1.案卷材料的全卷移送与庭前审查程序排除法官预断、发挥庭审实效的冲突
1996年修订《刑事诉讼法》时,基于对审判公正、程序正义基本价值目标的追求,将庭前审查的内容修正为:人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的,应当决定开庭审判。从而实现了庭前审查从实体性审查到程序性审查为主的转变。
但2012年修订,将原来改革的成果———庭前审查程序由实体性审查转变为以程序性审查为主,以开庭前控方全面移送案卷材料的方式予以否定。虽然,2012年《刑事诉讼法》在第181条还是规定:人民法院对提起公诉的案件进行审查后,对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的,应当决定开庭审判。但是,受人民检察院移送全部案卷材料的影响,庭前审查显然不可能只看人民检察院的起诉书,从而导致庭前审查程序中实体性审查的恢复。对这一条款的修改如果从保障辩护人阅卷权的角度理解,即开庭前辩护人从人民法院阅卷可以全面了解控方的证据材料,防止庭审突袭,显然无可厚非。但是,从我国司法现状分析,这种改变无疑将大大扩大庭前审查的实体性审查内容,强化法官庭前审查的预断,导致庭审程序的非实质化的“复辟”。
当然,在庭前审查程序中也有亮点,那就是第182条中新增的第2款的规定:在开庭以前,审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人,对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题,了解情况,听取意见。这一条款,借鉴了德国刑事诉讼法中有关“中间程序”的规定,试图对庭前审查程序的内容与程序进行规范,但是由于未采行德国“中间程序”独立设置且有明确的阶段性活动内容与目的的立法模式,引发诸多问题,如庭前审查中,“审判人员召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人,对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题,了解情况,听取意见”的新规定,其性质到底是庭前听证还是庭前会议?是具体听证还是简单听取意见?其审查是否要提押被告人到场?是否可以在听取意见后直接就相关程序性问题作出决定?是否可以厘清控、辩双方的争点,明确出庭作证证人的范围?上述诸多问题都没有得到明确规定,使此次庭前审查之修改呈现“雾里看花”的模糊与纠结状态。
2.侦查人员的出庭作证问题
在我国刑事司法实践中,“案卷笔录中心主义” ① 在庭审中大行其道,书面证人证言笔录的审查、核实取代证人亲自到庭接受质证,证人出庭作证率极低。
2012年《刑事诉讼法》在“证据”一章中明确规定了侦查人员出庭作证的要求与程序:在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中,人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的,人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知,有关人员应当出庭。
对此,于2010年7月1日起施行的由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第7条中也有类似规定,只不过做法更为保守,即只有在审查讯问笔录、原始讯问过程的录音、录像或其他证据、讯问其他在场人员或者其他证人之后,仍不能排除刑讯逼供嫌疑时,才由公诉人提请法庭传侦查讯问人员出庭作证。而且,通过学者的实证研究,我国刑事审判中,侦查人员出庭作证的案件较少,且相对集中于强奸罪、故意杀人罪和毒品犯罪案件,出庭作证的侦查人员具有多样性,作证的内容具有多样性,且案件多是无罪辩护或者翻供案件,均由公诉机关安排侦查人员出庭作证。 ② 因而,对于侦查人员出庭作证的新规定,从我国根深蒂固的打击犯罪刑事诉讼追诉理念以及“厌讼”的诉讼法律文化传统考量,侦查人员对出庭作证的动因以及观念上的排斥一时难以改变,在具体司法实践操作层面上可能阻力较大,短期内不会有大的改观。立法的过于激进可能导致司法的消极抵制,对此我们应予以高度警醒与关注。
3.量刑程序改革
我国刑事诉讼中定罪与量刑的“裁判主体同一性”及“审理程序的合一性”的特点,导致我国刑事案件的开庭审理程序没有严格区分定罪程序与量刑程序,量刑程序被淹没在定罪程序中,没有相对独立的量刑程序。经中央批准同意,从2010年10月1日起在全国全面推行量刑规范化改革。2012年《刑事诉讼法》虽然没有明确规定量刑程序,但是在第一审普通审判程序中,于第193条明确规定:法庭审理过程中,对与定罪、量刑有关的事实、证据都应当进行调查、辩论。体现了对量刑改革成果的认可与吸纳。
至于庭审中量刑程序的设计及规程,目前在理论上存在较大争议,诉讼法学界有两种观点。一种观点认为,为确保量刑程序的公正性,量刑程序必须从现行审判制度中独立出来。其理由主要是:法院的量刑依据与定罪依据有着明显的差异,在缺乏诉权制约的情况下,量刑裁决存在着滥用自由裁量权的可能性。只有将量刑与定罪在程序上分离开来,使其具有基本的诉讼形态,公诉权才可以从单纯的定罪请求权发展出量刑建议权,被告人的量刑辩护才可以成为独立的辩护形态,被害人的量刑参与权才可以得到充分的保证,那种以量刑控制为中心的证据规则也可以得到建立。 ① 该观点进而针对目前我国存在的三种一审开庭审判程序———轻微刑事案件的简易程序、适用于被告人认罪案件的普通程序以及适用于被告人不认罪案件的普通程序,提出,量刑程序改革中“量刑程序的相对独立性”的设计应根据上述三种审判程序的特殊性,确立各自独立的量刑模式———简易程序适用的“集中量刑模式”、被告人认罪案件的普通审理程序(简称“认罪审理程序”)适用的“弹性的交错量刑模式”,以及被告人不认罪案件的普通审理程序(简称“普通程序”)适用的“独立量刑模式” ② 。也有学者提出:对重大、疑难案件的量刑,应当在定罪以后作为专门的庭审阶段进行开庭审理,实行定罪与量刑分离。其理由是“量刑专业化、专门化的必然要求,量刑的证明标准、考察范围与定罪有很大区别,不宜混为一谈” ③ 。
另一种观点则认为:就我国目前的刑事司法现状而言,现阶段在庭审中设置独立的量刑程序条件还不太成熟,比较可行的是将法庭辩论分为定罪辩论和量刑辩论两个相对独立的阶段。这种模式既可以不改变现行刑事审判程序,又可以突出量刑问题的专门化与诉讼化;在保障检察机关的公诉权充分实现的同时,又最大限度地依法进行;无论从司法效率的价值追求、司法实践的现状,还是从司法试点经验的证明而言,都符合中国目前司法现状,且能够与我国以职权主义为主导的庭审基本模式及大陆法系定罪与量刑程序合二为一的模式选择相契合。 ④
从目前由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》(以下简称《量刑程序意见》)的规定来看,司法实务部门进行的量刑程序改革主要体现为两种模式:
第一,简易程序适用的“单纯量刑模式”,即《量刑程序意见》第7条所确立的模式:适用简易程序审理的案件,在确定被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议,自愿认罪且知悉认罪的法律后果后,法庭审理可以直接围绕量刑问题进行。
第二,普通程序适用的“定罪程序与量刑程序交叉模式”,即《量刑程序意见》第8条、第9条所确立的模式:对于适用普通程序审理的被告人认罪案件,在确认被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名,自愿认罪且知悉认罪的法律后果后,法庭审理主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。对于被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件,在法庭调查阶段,应当查明有关的量刑事实;在法庭辩论阶段,审判人员引导控、辩双方先辩论定罪问题,在定罪辩论结束后,审判人员告知控、辩双方可以围绕量刑问题进行辩论,发表量刑建议或意见,并说明理由和依据。
可见,根据司法实务中的量刑程序改革,基于对我国诉讼制度、诉讼结构、犯罪构成理论、司法资源等多种因素的考虑,在我国现阶段应当建立相对独立的量刑程序。目前,我国的量刑程序改革,在大多数公诉案件中只是在现行庭审模式中,将法庭调查阶段区分为定罪调查和量刑调查,将法庭辩论阶段区分为定罪辩论和量刑辩论,二者既可以交错进行,亦可单独进行,视案件定罪事实与量刑事实的不同情形由合议庭裁量决定。在庭审过程中,量刑程序与定罪程序的分离只能是相对的,而不应,也不可能是绝对的。
4.辩护律师在庭审中的有效辩护问题
目前,我国刑事诉讼中被告人获得有效辩护的制约因素还很多,无论是从委托辩护或者指定辩护的比例方面还是从辩护律师履行辩护职责的法律保障方面都存在严重阻碍。为此,有学者提出:被告人辩护权的行使特别是辩护人的有效辩护问题,在新刑事诉讼法修改时,必须考虑构建辩护律师自由的会见制度、规范的讯问在场制度、独立的调查取证制度、完全的阅卷制度和必要的执业保障制度,同时在法律服务体制改革中,建立刑事辩护准入制度。 ① 无疑,这种有效辩护的观点主要是从阻碍辩护人行使辩护权的外因上找寻根由,而在司法实践中,辩护人特别是辩护律师在内在动因上的不足也是导致司法实务中无效辩护的一大重要原因 ② ,特别是在庭审过程中对控方证据的质证、反驳,对己方证据的立证、说理,从轻、减轻、免除刑罚处罚的量刑辩护到对法律适用的充分论证等方面存在的诸多问题,导致作为法律服务消费者的被告对辩护律师的辩护也不满意。实证调查显示,47%的被告对自己的辩护律师不满意。在不满意的原因中,33.3%的被告对辩护律师的庭审表现不满意,认为“律师庭审时辩护得不充分,辩护不得要点” ③ 。显然,将国家侵权型无效辩护与律师不称职型无效辩护予以比较,我们可以发现律师不称职型无效辩护更难治理。
5.简易程序的程序正义之底限
2012年《刑事诉讼法》,对简易程序进行了重大修改,将过去没有法律依据的普通程序简化审的案件全部并入简易程序,增加了当事人对简易程序适用的选择权,并明确要求依简易程序审理公诉案件时,人民检察院应当派员出席法庭。
这一修改,无疑将使大量一审刑事案件因适用简单、快捷的简易审理程序而及时终结,有利于提高诉讼效率,减轻法院的诉讼负累。但是,简易程序大大省略庭审举证、质证、认证程序,其法庭径行根据被告人的认罪而依法量刑的简略式审理,是否有“牺牲被告人权益而减轻司法负担”之嫌疑而受程序正当性质疑:是否剥夺人民受宪法保障的诉讼权?“国家”根据何种正当性基础为差别待遇,依据何等理由来排除直接、言词及公开之审理原则?其所追求之目的何在?其追求目的的手段应受何种之限制?可见,在简易程序适用之前,只有对简易程序的正当性根据作出充分的论证与分析,才能消解上述质疑之声。