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仲裁法新论(修订版) - 厦门大学法学院诉讼法学系列(第一辑) - 中国高校教材图书网
书名: 仲裁法新论(修订版) 厦门大学法学院诉讼法学系列(第一辑)
ISBN:7-5615-1868-4/D.178 责任编辑:
作者: 张斌生  相关图书 装订:覆膜平装
印次:2-2 开本:大32开
定价: ¥38.00  折扣价:¥36.10
折扣:0.95 节省了1.9元
字数: 561千字
出版社: 厦门大学出版社 页数: 602页
出版日期: 2005-07-01 每包册数:
国家规划教材: 省部级规划教材:
入选重点出版项目: 获奖信息:
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内容简介:
本书是司法部部级科研项目《仲裁制度研究与仲裁法的修改》的最终学术成果,由厦门仲裁委员会和厦门大学法学院共同完成。本书立足中国国情,借鉴外国经验,在参考、分析大量中、英文最新资料及调查研究的基础上,对仲裁的公正与效率、仲裁与ADR的关系、仲裁协议、仲裁管辖权、临时仲裁、仲裁程序、仲裁的法律适用、仲裁的司法监督等问题作了广泛深入的探讨,并提出完善我国仲裁制度的立法建议。

作者简介:
张玉生 厦门仲裁委员会副秘书长。撰写第一章。
魏建文 厦门大学法学硕士。撰写第二章。
阎晓旭 厦门大学法学硕士。撰写第三章。
林建文 厦门仲裁委员会副主任、秘书长。本书副主编,撰写第四章。
方建华 厦门大学法学硕士。撰写第五、六章。
陈海波 厦门大学法学院讲师,国际法博士研究生,撰写第七章。
邹国雄 厦门大学法学硕士。撰写第八章。
连维兴 厦门仲裁委员会秘书。撰写第九章。
郭锡昆 厦门大学法学硕士。撰写第十、十九、二十二章。
侯利标 厦门大学法学院讲师,厦门仲裁委员会仲裁员。撰写第十一章。
郭济环 厦门大学法学硕士。撰写第十二章。
刘宗明 厦门仲裁委员会秘书。撰写第十三章。
李炎龙 厦门仲裁委员会秘书。撰写第十四章。
许 玲 厦门仲裁委员会秘书。撰写第十五章。
李文康 厦门大学法学硕士。撰写第十六章。
杨 静 厦门大学法学硕士。撰写第十七章。
蔡庆辉 厦门大学法学院副教授,国际法博士研究生。撰写第十八章。
齐树洁 厦门大学法学院教授,厦门仲裁委员会仲裁员。本书副主编,撰写第二十、二十一章。
张 榕 厦门大学法学院教授,厦门仲裁委员会仲裁员。撰写第二十三章。
陈慰星 厦门大学法学硕士。撰写第二十四章。
李 凌 厦门大学法学硕士。撰写第二十五章。
邱冬梅 厦门大学法学院硕士研究生。撰写第二十六章。
刘先鸣 厦门大学法学院硕士研究生。撰写第二十六章。
马文静 厦门大学法学院硕士研究生。撰写第二十六章。

章节目录:
绪论(1)
一、现代化的仲裁理念(2)
二、仲裁自主性原则(5)
三、仲裁国际化原则(14)
第一章仲裁的公正与效率(23)
一、仲裁的公正(23)
二、仲裁的效率(34)
三、仲裁公正与效率的关系(43)
第二章仲裁与诉讼之比较(46)
一、仲裁与诉讼关系的历史考察(47)
二、仲裁与诉讼之异同(51)
三、仲裁与诉讼的互动关系(56)
四、余论(61)
第三章仲裁与ADR(69)
一、ADR的兴起及其原因(69)
二、ADR是否包括仲裁的讨论(73)
三、ADR的种类(75)
四、仲裁与ADR的区别(79)
五、ADR对仲裁的影响(82)
第四章仲裁协议的效力(89)
一、仲裁协议效力的体现(90)
二、仲裁协议效力的判定(94)
三、仲裁协议效力异议程序(99)
四、仲裁协议的独立性(103)
第五章仲裁协议的形式(108)
一、概述(108)
二、对书面形式的考察(112)
三、国际上有关制度的发展(118)
四、我国的立法现状及建议(123)
第六章仲裁当事人(126)
一、仲裁当事人能力(126)
二、仲裁当事人的变更(137)
三、代理制度与仲裁当事人(141)
第七章仲裁管辖权(147)
一、概述(147)
二、仲裁管辖权的取得(151)
三、第三人参加仲裁与合并仲裁的管辖权问题(160)
四、仲裁管辖权异议(165)
五、我国的仲裁管辖权制度及其实践(170)
第八章临时仲裁与机构仲裁(174)
一、概述(174)
二、临时仲裁与机构仲裁的概念解读(175)
三、机构仲裁与临时仲裁的利弊评估(182)
四、构建我国临时仲裁制度的设想(196)
五、结语(203)
第九章仲裁庭与仲裁员(205)
一、仲裁庭的组成(205)
二、仲裁员的资格条件(207)
三、仲裁员的回避(210)
四、仲裁庭的权力与职责(216)
第十章仲裁的程序(219)
一、概述(219)
二、仲裁程序的启动(222)
三、仲裁财产保全(231)
四、仲裁的审理方式(237)
五、仲裁程序中的调解(244)
第十一章仲裁程序中的证据问题(251)
一、仲裁当事人的举证责任(252)
二、仲裁庭自行调查证据(258)
三、专家证据(261)
四、法院协助获取证据(266)
五、仲裁庭对证据的审查和认定(276)
第十二章仲裁的法律适用(279)
一、概述(279)
二、仲裁程序法的适用(281)
三、当事人选择的实体法的适用(294)
四、当事人未选择时实体法的适用(300)
五、非国内法规则的适用(306)
第十三章仲裁裁决(314)
一、概述(314)
二、裁决的作出(320)
三、裁决的效力(324)
四、仲裁裁决的撤销和不予执行制度(327)
第十四章外国仲裁裁决的承认与执行(335)
一、承认与执行外国仲裁裁决的程序规则(336)
二、承认与执行外国仲裁裁决的条件(338)
三、拒绝承认和执行外国仲裁裁决的理由(343)
四、外国仲裁裁决在中国的承认与执行(357)
第十五章仲裁的司法监督(362)
一、法院监督仲裁的必然性(362)
二、仲裁司法监督的适度性(368)
三、我国对仲裁的司法监督(375)
四、完善仲裁司法监督的若干建议(386)
第十六章《CIETAC2000仲裁规则》述评(390)
一、概述(391)
二、《新规则》的若干新规定及评价(399)
三、完善之道(409)
第十七章《国际商事仲裁示范法》述评(414)
一、概述(414)
二、仲裁协议(418)
三、仲裁庭(420)
四、仲裁程序(424)
五、仲裁裁决(427)
六、与英国《1996年仲裁法》的比较(430)
七、评析(431)
第十八章英国仲裁法述评(435)
一、英国仲裁法的历史发展(435)
二、仲裁管辖权(439)
三、仲裁程序的法律适用(447)
四、仲裁的司法监督(454)
五、仲裁裁决的撤销(459)
第十九章德国仲裁法述评(468)
一、概述(468)
二、仲裁协议(472)
三、仲裁庭的管辖权(482)
四、仲裁的法律适用(489)
五、仲裁裁决(497)
第二十章台湾地区仲裁法述评(502)
一、概述(502)
二、仲裁协议(505)
三、仲裁庭的组成(509)
四、仲裁程序(513)
五、仲裁判断(518)
六、评析及借鉴(522)
第二十一章香港仲裁法述评(528)
一、概述(528)
二、仲裁协议(531)
三、仲裁庭的组成及其权限(535)
四、调解(540)
五、仲裁的司法监督(544)
六、内地与香港仲裁裁决的相互承认和执行(548)
第二十二章澳门仲裁法述评(554)
一、概述(554)
二、仲裁协议(557)
三、仲裁庭的组成及其权限(561)
四、仲裁的法律适用(565)
五、仲裁裁决(568)
六、澳门仲裁制度展望(573)
第二十三章我国仲裁制度的完善(575)
一、仲裁机构的民间性(576)
二、当事人的意思自治(579)
三、仲裁程序的效率(589)
四、司法的保障(593)
五、结语(598)
第二十四章仲裁法的经济分析(600)
一、仲裁的经济属性分析(601)
二、商事纠纷解决的最优模式(607)
三、社会福利下的诉讼准替代品(617)
第二十五章电子商务与网上仲裁(630)
一、概述(630)
二、网上仲裁的初步尝试(637)
三、网上仲裁所面临的问题及其对策(643)
四、网上仲裁的未来及其在中国的前景(655)
五、结语(662)
第二十六章仲裁法的发展趋势(664)
一、市场经济与仲裁制度(664)
二、经济全球化与仲裁制度(679)
三、科技革命与仲裁制度(691)
四、结语(704)
精彩片段:
绪论
在现代社会,诉讼一直被认为是社会冲突的最后救济手段,是公平和正义的象征。但是,随着社会和经济的发展,“诉讼爆炸”(litigation explosion)成为一种普遍的社会现象,司法所扮演的社会角色越来越复杂,所承担的社会任务也越来越繁重。传统的司法体制面对日益增长的诉讼负荷,开始显得力不从心,难以满足现实生活的需要,由此引发了所谓的司法危机。“当前,困扰西方国家民事司法运行的问题,归结起来主要是诉讼迟延和诉讼成本过高这两个方面。”齐树洁主编:《民事司法改革研究》,厦门大学出版社2000年版,第8页。为了重塑司法形象,便利民众通往“正义之路”(Access to Justice),许多国家掀起了司法改革的运动:一方面,改革并完善原有的诉讼程序制度;另一方面,重视并创设各种诉讼外纠纷解决的替代方式(Alternative Dispute Resolution,简称ADR)。仲裁作为一种最重要的诉讼替代方式,日益受到立法者和民众的青睐。
尽管许多国家都在全力推行诉讼制度改革,但是,诉讼和法律的基本特征及其性质决定了诉讼并不是一种完美的纠纷解决机制,或者说,诉讼机制存在着它自身难以克服的缺失。二战以来,仲裁作为最重要的诉讼外纠纷解决机制逐渐得到各国当局和公众的认可,在国际商事领域和各国国内社会经济和民商事活动中起着愈来愈重要的作用。然而,仲裁作用的充分发挥有赖于对仲裁本质、理念和基本原则的把握,在此拟对仲裁的几个基本问题作一些探讨。
一、现代化的仲裁理念
怎样认识现代化的仲裁理念?传统的仲裁几乎和诉讼差不多,即采取正面对抗制的模式。现在越来越多的国家认为这是一种陈旧的观念。过去,仲裁员往往不自觉地认为自己是类似法官或民间法官的角色,没有更进一步去思考在新的社会形势下,尤其是在市场经济条件下,仲裁应当如何体现更大的灵活性、快捷性、兼容性、和谐性。仲裁的现代化理念是一个很大的课题,需要实务界和理论界同仁在仲裁实践和研究中不断探讨。但是无论如何,我们不能总是拘泥于传统的两垒对抗、类似诉讼的模式,而应该鼓足勇气,在仲裁的理念以及解决纠纷的见解上、境界上有所创新和突破。
近年来,笔者参加了多次全国性的仲裁工作会议,还访问了英国皇家仲裁员协会和法国的ICC国际仲裁院,感触最深的就是仲裁的理念正在飞快地发展和变化。过去解决国际商事争议的方法,无论是诉讼还是仲裁,都是不折不扣地使用同样的对抗模式,程序非常严格。比如在英国,双方必须在开庭前透露全部事实的真相和有关文件的内容,而这个程序要花很多的时间和财力;在长时间口头审理的过程中,在证人坐到证人席之前,各方证人是谁,作什么证词,都是保密的。这些传统的对抗性的程序不但被认为是理所当然的,而且是神圣不可侵犯的,并且认为要做到公正,这些程序是必不可少的。实践证明,仲裁对于诉讼来说,并不是一个简单的案件分流的问题。仲裁不是第二法院,也不是行政裁决中心,如果仲裁不能体现自己的特色,不能够有别于诉讼和行政裁决,就失去了其存在的意义。
这种局面的改变渊源于一些历史原因。首先,自1958年《承认及执行外国仲裁裁决公约》(下称《纽约公约》)生效以来,各国从中了解到了仲裁国际合作的好处,越来越多的国家加入了该公约;其次,从20世纪70年代末开始,许多国家先后对仲裁制度进行了改革,其目的在于提高仲裁的效率,保证仲裁的公正,以便向外国当事人提供理想的仲裁。大多数的传统的国际仲裁地点,特别是欧洲的仲裁地点都采用了现代化的仲裁法规。例如英国、法国、瑞士、瑞典、荷兰、比利时、西班牙和意大利等。其他国家和地区例如美国的许多州、加拿大、澳大利亚、印度、俄罗斯、新西兰以及我国的香港地区等。也都以联合国国际贸易法委员会(UNCITRAL)《国际商事仲裁示范法》(下称《示范法》)为指南,进行仲裁制度改革。采用或吸收《示范法》的国家越来越多,形成一个遍及全世界的网络。这些变化的一个结果是仲裁机制的使用经常化和普遍化,约定按照UNCITRAL仲裁规则进行仲裁已经是很平常的事情。另一个结果就是对有关国际合同商事纠纷争议提起诉讼的案件数字呈下降趋势,即使在享有国际声誉的法院如英国伦敦商事法庭,情况也是这样。总之,当今各国的仲裁改革方兴未艾,正继续朝着现代化的进程迈进,以使仲裁更开放、对仲裁使用者更友好和更有效率。
我国正在建设社会主义市场经济体制。为实现这一宏伟目标,有必要确立科学的、适应新形势的仲裁理念,以全新的理念指导仲裁立法和实践,发挥仲裁机制本身的优势,以适应社会主义市场经济发展的需要。1994年制定的《中华人民共和国仲裁法》(下称《仲裁法》)被称为是我国仲裁事业发展史上的一个里程碑。它是在计划经济向市场经济转型这一特定时代背景下,把事先设计好的一个仲裁模式,植入一个变迁发展的社会。但是,立法者所设计的模式真正适应现实社会,还需要有一个过程。这个具有中国特色的仲裁制度先天就带有某种“植入性”,怎么样才能使它更快、更和谐地融入市场经济呢?要让市场经济能够接受这个制度,需要具备一定的条件。条件之一就是市场经济真正内在地需要这样一个纠纷解决机制——仲裁制度。它必须顺应社会经济发展,代表先进生产力发展的需求,能对发展生产力起到一个积极保护和推动的作用。条件之二,这个法律的科学架构,必须在意识形态上代表着先进法律文化的前进方向,因为任何法律制度都是一种文明教化、一种人文熏陶,而不是与德治格格不入的东西。仲裁员在仲裁过程中应当为当事人营造一种和谐宽松的气氛,比诉讼更加理性,更有人情,而不要造成双方剑拔弩张、你一刀我一枪的紧张局面。仲裁庭毕竟不是法院,如果不能突显仲裁的优势,把仲裁等同于法院,只能使仲裁的优势丧失殆尽,最终面临枯萎的命运。条件之三,必须最大限度地维护当事人的利益。然而,真正的利益并不一定全都体现在当事人的书面仲裁请求之中。仲裁员应该敦促当事人理性地进行综合分析、权衡利弊,真正了解自己的得失。我们讲仲裁要合法、合情、合理,还要加上合算。到底合算不合算,要看是不是真正省时、省钱、省事。毋庸置疑,对抗制的纠纷解决模式可以解决当事人之间的纠纷,但却未必是最佳的纠纷解决方式。我们研究新的仲裁理念,就是希望我们的仲裁制度能够更快地融入社会,为当事人所理解、所接受、所欢迎,从而更好地发挥仲裁的社会功能。
我国已经加入世贸组织(WTO)。在WTO的法律框架下,特别应当强调使用ADR方式来解决争议。对于ADR的内涵、外延,仁者见仁,智者见智,有的人认为ADR包含仲裁机制,也有人认为ADR不包括仲裁。但是不论观点之间存在多大的差距,ADR的兴起足以说明司法救济在某种意义上已经不能完全满足和适应社会经济发展的需要。更快、更好、更省地解决争议,已经是大势所趋。在传统方式之外另辟蹊径解决争议,以适应社会的多元需求,是当前值得注意的新潮流。因此我们不应墨守成规,而应把视野放宽一点。
仲裁制度有它的特点和原则。仲裁的自主性原则强调尊重当事人的私法权益,允许当事人在法律的范围内,依据自己的利益需要自主地做出各种仲裁安排和选择。仲裁员和仲裁机构也应当尊重当事人对维护自身合法权益的追求,充分关注仲裁机制作用的正常发挥。仲裁的国际化原则有助于我们吸收外国仲裁的经验和教训,借鉴外国仲裁的新理念,不断完善我国仲裁制度。仲裁作为一种文明的救济途径,必须保证仲裁过程和结果的正当性,即程序的公正和实体的公正,为当事人提供公正的救济。
二、仲裁自主性原则
关于仲裁的性质,有各种不同的学说,但不论哪一种学说都承认仲裁具有当事人自治的因素:司法权理论认为仲裁来源于当事人之间的协议共同授权,但要受国家的监督和管理;契约理论认为仲裁是基于当事人的意志和同意创立的,具有契约性;混合理论认为契约与司法因素二者相互关联、不可分割,仲裁具有司法性和契约性的混合特征;自治理论则主张仲裁是超越契约和司法权的,它具有自治性。肖永平:《中国仲裁法教程》,武汉大学出版社1997年版,第7页。仲裁的自主性,指的正是当事人的“意思自治”。目前,不论在理论上,还是在实践上,仲裁自主性都得到了确认。
(一)仲裁自主性原则的重要性
仲裁作为一种崭新的纠纷解决制度,其根据在于“当事人意思自治原则”,它以当事人的合意为基础,授权第三人以“一裁终局”的方式解决其相互间的私法权利纠纷。自主性原则已经成为支撑仲裁制度的理论基础。通俗地说,自主性就是当事人自己作主。
1.仲裁自主性原则是仲裁正当性的基础
仲裁自主性原则是仲裁正当性的基础,这主要表现在两个方面,一是仲裁正当程序的需要,二是仲裁实质正当性的保障。仲裁自主性在仲裁程序的整个过程都得到了体现,也保证了仲裁程序的正当性。
仲裁自主性首先体现在纠纷解决方式的自主选择上。是否通过仲裁解决纠纷,必须由双方当事人作出决定,而不取决于超乎双方当事人之外的任何因素。实际上,绝大部分仲裁规则都要求当事人在申请仲裁时,提交仲裁协议,仲裁机构依照仲裁协议才有权受理案件。我国《仲裁法》第4条规定:“当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理。”第5条规定:“当事人达成仲裁协议,一方向人民法院起诉的,人民法院不予受理,但仲裁协议无效的除外。”各国的仲裁法也都规定当事人之间必须订有仲裁协议,才能通过仲裁解决当事人间的纠纷;否则,当事人一方申请仲裁,而另一方可以拒绝进行仲裁。《UNCITRAL仲裁规则》第1条第1款规定,合同当事人达成书面协议才能将合同纠纷依据本规则进行仲裁。它还提供了示范仲裁条款,即“任何纠纷……都应依据现行有效的UNCITRAL仲裁规则提交仲裁”。在缺乏仲裁协议的情况下,即使仲裁员作出了裁决,该裁决也将得不到法院的承认和执行。英国《1996年仲裁法》第66条第3款规定被请求执行的当事人如果能够证明仲裁庭缺乏实体管辖权,法院不应允许强制执行仲裁裁决。《纽约公约》第4条第1款规定,在申请承认与执行仲裁裁决时,当事人应当提供仲裁裁决和仲裁协议。第5条第1款(c)项规定,仲裁裁决涉及仲裁协议未曾提到的,或者不包括在仲裁协议规定之内的争执;或者在裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定,执行主管机关可以拒绝承认及执行;但是,对仲裁协议范围内的事项的决定,如果可以同仲裁协议范围以外的事项的决定分开,则该部分的决定仍然可予以承认和执行。《示范法》第36条第1款也有类似的规定。我国《仲裁法》第58条规定,如果当事人提出证据证明没有仲裁协议,法院可以撤销仲裁裁决。总之,仲裁协议是整个仲裁程序启动的关键所在。仲裁机构对案件的管辖权,来源于双方当事人自主的抉择。
仲裁协议是当事人将他们之间的特定纠纷提交仲裁的意思表示,其效力得到法律的承认和保护,这意味着排除任何对仲裁自主性的扭曲与干扰。合意是当事人之间的意思表示一致,依照我国法律的规定,当事人的合意产生法律效力的前提是合意必须合法,其首要条件是当事人自愿的意思表示一致,受胁迫、欺诈或乘人之危作出的意思表示不具有法律效力。《中华人民共和国民法通则》第55条、第58条;《中华人民共和国合同法》第52条、第54条。大陆法是如此,英美法也如此。诈欺性之虚伪意思表示、疏忽性意思表示及无意性虚伪意思表示所缔结之约定,被误导方(misled party)享有撤销契约之权。杨桢:《英美契约法论》,北京大学出版社2000年版,第240页。因此,非当事人自愿达成的仲裁合意不可能得到法律的认可,甚至将受到法律的制裁。所以,仲裁是当事人自愿选择的结果,是当事人完全自主的意思体现。
从程序效率来讲,在一般情况下,当事人会选择解决纠纷最为简便和快捷的程序,因为不论纠纷的解决结果如何,与法律关系的应然状态相比,实际上当事人所遭受的只能是净损失(包括时间、精力的大量损耗和诉讼费用、律师费等)。这些损耗和费用不可能得到完全的补偿,更不可能从中获得任何赚取性收益。无论哪一方胜出,这种无法弥补的损失都将不可避免。在理性的支配下,当事人应有的最佳选择显然是“两害相权取其轻”,即在保护自己的合法权益的前提下,尽可能地减少费用降低损耗。就此,我们可以一般地推论,当事人正常心理所选择的纠纷解决程序应当是经济的、高效率的。
从程序的正当性角度出发,当事人既然参与纠纷的解决过程,他所想要获得的必然是通过解决纠纷争取最好的效益,“两利相权取其大”。程序安排直接关系到程序结果。在当事人各方都想获得最佳效益的情况下,显然当事人都会争取对此最为有利的程序安排,经过利益冲突——利益妥协的过程,最终如果当事人自愿达成了纠纷解决程序的安排,我们可以肯定该程序安排对于当事人利益的保护即使不是最佳的,也是比较有利的。一言以蔽之,在程序的设计上,必然促使整个程序过程公平地考虑和对待当事人各方的利益。
由于仲裁自主性原则,当事人得以自主地协议纠纷解决方式,得以自主地协议纠纷解决过程,使当事人各方的利益保障在程序安排中得到了最大程度的体现,使程序安排符合程序正义对程序正当和程序效率的要求。仲裁的自主性原则——仲裁协议是程序正义的基础,是程序正当性的保证。
仲裁自主性原则不只是仲裁程序性需要,它还是仲裁实质正当性的保障,例如,仲裁员的指定。根据各国仲裁法和有关仲裁规则的规定,大体上有如下几种指定方法:三人仲裁时,由当事人双方各自指定一名仲裁员,再共同指定第三名仲裁员作为首席仲裁员,或由当事人各自指定一名仲裁员,再由各方指定的仲裁员共同指定首席仲裁员;一人仲裁时,由当事人共同指定独任仲裁员。在不能依据规定指定仲裁员时,则分别由相关机构或人士代为指定。总的来说,仲裁员的指定基本上是由当事人自主择定。对于仲裁员的指定,当事人有自主权,但是这并不意味着当事人的指定就构成被指定为仲裁员的自然人的义务,即被指定的自然人没有义务必须接受指定。他也享有选择权,可以接受指定,也可以不接受指定。当他接受指定之后,就不得拒绝对纠纷作出裁决。
2.仲裁自主性原则是仲裁克服诉讼弊病的基础
如上所述,诉讼是“最后的救济手段”,是社会正义的最后“闸门”。它必须为各种可能发生的纠纷提供正当的解决途径,适应各种纠纷或者至少是大部分纠纷的解决需要,也就是说,它必须能够涵盖各种纠纷解决过程中可能出现的各种程序问题,“以不变应万变”,做到以一套(或有限可数的若干套)固定的诉讼程序杜绝所有的程序不正当现象,也就是英国沃尔夫勋爵(Lord Woolf)在其题为《走向正义》(Access to Justice)的最终报告(Final Report)中所指出的,诉讼规则需要“为可能发生的每件事情提供具有技术性和复杂性的结果”。Access to Justice, Final Report, Chapter 20,Para 3.用数学的语言来描述,大致就是“诉讼程序是所有纠纷解决程序的最小公倍数”试举例如下,有2、3、4三个数,其最小公倍数就是12。由于公倍数首先是各个要素的倍数,所以公倍数必然不小于各个要素。鉴于各种纠纷所包括的程序问题的多样性,即要素数量大,最小公倍数是大于大多数的要素。而且,我们对最小公倍数的假设是基于法治的理想,即法律不存在重复,而实际上这只是理想状态。更为现实的是法律规定不可避免地发生某些冲突,从而使诉讼程序大于上述的最小公倍数。,很明显,这个最小公倍数必然要大于或等于各个要素(诉讼作为最后的救济手段,决定了诉讼程序得为多种多样的纠纷提供救济。纠纷的多样性,就意味着这里所谓的“最小公倍数”是经常性地大于各个要素),从而产生不必要的耗费和时间的拖延。这里,我们无意否认诉讼存在的价值。应该说,诉讼虽然存在它自身无法克服的弊病,但仍在一定范围内具有不可替代的作用。换句话说,诉讼与仲裁各有优势,二者不具有可替代性。
仲裁自主性原则,使得当事人在许多方面具有抉择权,可以对仲裁活动作出自主的安排。如仲裁方式的选择、仲裁庭的组成、仲裁程序以及仲裁的法律适用等,都是当事人自主合意决定的结果。因此,当事人就有条件在事先对他们之间可能出现的纠纷的解决或在纠纷发生后就纠纷解决作出具体的安排。这时,当事人所作出的安排——仲裁协议是个性化的,也即只能适用于他们之间的特定纠纷解决程序,而不能当然地推演适用于其他纠纷(为其他当事人所引用)。这种自主自决使程序安排具有极强的针对性,从理想的角度来讲,这个程序安排是一个要素的最小公倍数,即它的个性化设计避免了无谓的泛泛程序浪费。我们可以合理确信当事人不会选择超出实际需要的不必要的程序,从而也就可以避免或减少耗费。由此,在一定意义上,诉讼的弊病可以得到克服。
此外,不论是仲裁抑或诉讼,“自然正义”(natural justice)都要求它们应当符合公正性标准。上面已经提到,诉讼是通过严格的程序,来保证纠纷解决的公正,而仲裁程序尽管也必须符合程序正当性标准,但由于仲裁的正当性已经得到仲裁自主性原则的一定程度的保证,所以,在程序要求上并不非常的苛求。纵观各国诉讼程序和仲裁程序,我们不难得出结论,在严格性上,诉讼程序远远超过仲裁程序。实际上,各国对仲裁程序的强制性规定仅保持在程序正当性最基本要求的水平上,而诉讼程序除了保证程序正当性外,还有其他方面的规定,如对法官的监督,等等。
3.仲裁自主性原则是发挥仲裁优势的基础
仲裁与诉讼,二者各具长短,相互不可替代。但是,就某具体领域而言,二者还是各有高下,比如在普通的民商事纠纷中,仲裁确实有着诉讼所无法比拟的优势。
仲裁具有快速、高效的特点,如上所述,仲裁程序是针对具体个别的案件而选定的,对于个案的个性,有着更大的适应性,避免了不必要的例行程序安排,从而得以避免程序浪费和程序拖延。鉴于仲裁是以当事人自主选择为前提条件,当事人的理性确保了当事人自主的程序安排是经济合理的。
仲裁更具专业性特点,这主要是指仲裁员知识结构的专业性。“由于仲裁具有当事人自治的特点,针对一些专业性很强的争议,可以选择该专业领域的专家作为仲裁员,为正确合理地解决争议,加快解决争议的速度提供了保障。”韩健:《国际商事仲裁法的理论与实践》,法律出版社2000年版,第24页。
仲裁具有秘密性的特点,更为适应现代商事活动的需要。各国一般都要求司法审判公开,即公开审理和公开宣判,将有关事实认定和法律适用公诸于众。但是,在现代商业活动中,有一些资料是不宜公开的。而由于仲裁的正当性已经得到了仲裁自主性原则的保证,仲裁更重视对当事人商业秘密的保护,使得仲裁有可能满足现代商事活动的秘密性需要。我国《仲裁法》第40条规定:“仲裁不公开进行。当事人协议公开的,可以公开进行……”当事人的自主性原则在这一问题上也得以体现。
国际商事仲裁更是解决了国际民商事诉讼所面临的许多困难。首先,在管辖权上,由于管辖权涉及各国主权问题,各国立法一般都是扩张性的“长臂”主义,将纠纷的管辖权尽可能地揽归本国法院,而且至今在国际上,还没有统一、有效的方式来协调各国间的管辖权争议。这为当事人“择地诉讼”提供了方便,一方当事人可以选择有利于自己的法院提起诉讼,谋求对己有利的裁判结果,从而加剧了诉讼结果的不确定性,影响当事人对诉讼公正的信念。相反,对于仲裁而言,则不存在这些问题,因为世界各国大都承认“私法自治”,允许当事人自主解决私权纠纷,因此,基于仲裁自主性原则而产生的仲裁裁决得到了绝大多数国家的认可。在当事人之间存在仲裁协议的情况下,各国一般不允许当事人将纠纷诉诸法院,从而避免了当事人先声夺人地“择地诉讼”的偏私行为,既稳定了管辖权,又使纠纷解决更具公信力。其次,在法院判决的跨国执行上,由于各国管辖权的积极和消极冲突,各国在涉及主权的管辖权问题上都不愿意让步,如果依据内国诉讼法,内国享有管辖权的情况下,外国法院的判决就很难在内国得到承认和执行,从而使判决成为“一纸空文”。而由于仲裁自主性原则,仲裁裁决实际上成为当事人仲裁协议的延伸,基于私法自治,各国多会认可仲裁裁决的执行。1958年《纽约公约》签订之后,至今已有140多个国家加入,从而使外国仲裁裁决的承认和执行成为各缔约国的国际法义务,避免了法院判决国际执行的难题。
综上,我们可以发现,仲裁较之诉讼所具备的优势实际上是起因于仲裁自主性原则。不难想像,如果不借重仲裁自主性,不但仲裁所具备的优势将付之东流,而且仲裁的生存都将成为问题。
(二)仲裁自主性原则在仲裁法中的体现
仲裁自主性原则在仲裁法中具有重要的地位。作为仲裁的支柱,它贯穿于整个仲裁过程。
1.仲裁协议
自主性原则在仲裁机制中首先体现为仲裁协议,它表明当事人对纠纷解决方式的选择,即选择仲裁机制作为当事人间特定纠纷的解决方式,以仲裁解决当事人间纠纷的合法性、正当性由此得以保证。换言之,仲裁协议在仲裁机制中发挥着保障仲裁自主性原则的首要作用,仲裁的合法性、正当性都有赖于合法、有效的仲裁协议。实际上,世界各国和国际组织的仲裁立法也都要求仲裁程序的启动必须以仲裁协议的存在为前提,甚至要求仲裁协议采取书面形式,以便证明协议的存在。当事人得以缺乏仲裁协议为由要求驳回仲裁请求、终止仲裁程序、撤销仲裁裁决、不予承认和执行仲裁裁决。而世界各仲裁机构的仲裁规则也都要求当事人在提起仲裁时须提交仲裁协议书。
作为仲裁自主性原则的体现,仲裁协议包含了当事人的仲裁合意,是仲裁机制的先决性基础,应该得到强调。同时,基于仲裁自主性原则的要求,对于仲裁协议也不应该有过于苛刻的要求,只要足以证明当事人一致同意利用仲裁机制来解决纠纷,就应承认仲裁协议的可行性。只有这样,才能充分发挥仲裁自主性原则的作用,保障仲裁机制得到有效利用。但实践中,各国仲裁立法、仲裁规则对于仲裁协议总有各种各样的条件限制。比如,我国《仲裁法》对于仲裁协议的书面形式要求,对于临时仲裁的排斥,等等。虽然仲裁立法受到各种相关因素的制约,但从应然状态出发,我们认为,基于仲裁自主性原则,放宽对仲裁协议不必要的形式限制乃是大势所趋。实际上,各国仲裁立法已经放宽了对于“书面形式”的要求,英国《1996年仲裁法》就规定只要仲裁协议的存在能得到书面形式的证明,就可认定符合“书面形式”的要求。
2.仲裁程序
如前所述,仲裁自主性原则是仲裁正当性的保障基础。正是由于自主性原则,当事人间的利益对抗才可能在双方合意的程序中得到公平对待,从而保证当事人的合法权益;同时,也正是由于自主性原则,当事人才有可能对仲裁程序行使“决策权”。基于自己的利益自由地决定程序安排,因而也易于接受由该程序产生的结果。总而言之,仲裁程序的自主性原则在“正当程序”的范围内应当在仲裁程序中得到充分的体现。
仲裁程序自主性首先表现为当事人可以决定仲裁庭的组成和仲裁员的选择,这在临时仲裁中尤其重要。仲裁庭和仲裁员是纠纷解决的最终决断者,他的指定是仲裁中最敏感的问题,由当事人自己挑选仲裁员可以避免在这个问题上给当事人造成不公正的预感。其次,自主性还体现在当事人对仲裁规则的选择上。仲裁不同于诉讼,没有法定管辖之说,也没有呆板不变的仲裁程序。只要不违背正当程序原则,当事人完全可以决定整个仲裁程序,这一方面有助于当事人做出最有利的程序安排,避免各种浪费、拖延;另一方面也有利于当事人得出合理公正的内心确信。此外,自主性还体现在仲裁的方式——临时仲裁或机构仲裁的选择上。临时仲裁与机构仲裁各有长短,当事人可以自主地依据个案的特点和自身的需要作出合适的选择,等等。
3.仲裁效力
仲裁具有一裁终局的效力,不存在诉讼中的上诉、再审程序。这种独特的程序限制,并不是因为仲裁机构比审判机关具有更高的权威,而是因为当事人双方自愿选择这种程序并赋予它一裁终局、一槌定音的效力,从而排除了一再缠讼、久拖不决的困境。在国外许多著名的仲裁机构,一裁终局的裁决基本上均得到当事人的自觉履行。如果不是以仲裁自主性原则作为基础,就很难理解仲裁制度的生命力和权威性。
在实践中,仲裁自主性原则得到了一定的体现。但是,仍有许多值得探讨的地方。以我国CIETAC的仲裁规则为例,该仲裁规则原本并不允许当事人在选择CIETAC为仲裁机构之后,又另行选择适用其他仲裁规则。2000年修改该规则后,有所改进,其第7条规定:“凡当事人同意将争议提交仲裁委员会仲裁的,均视为同意按照本仲裁规则进行仲裁。但当事人另有约定且仲裁委员会同意的,从其约定。”我们认为,基于仲裁自主性原则,当事人在仲裁程序上享有决定权,只要不违背正当程序原则,当事人的决定权不应受到限制,仲裁机构应予尊重。
三、仲裁国际化原则
随着全球经济往来和国际合作的加强,仲裁国际化得到了各国的广泛认同。近年来,国际组织和各国仲裁立法都已经注意到仲裁国际统一的趋势,国际组织为仲裁国际统一化制定示范法,各国立法机关在立法时也充分考虑了仲裁的国际实践。
(一)仲裁国际化原则的重要性
仲裁国际化主要是体现在仲裁规范和仲裁实践的国际化上,它是仲裁自主性原则的必然延伸,是国际经济交往和国际经济合作发展的结果。仲裁在本质上也内在地具有国际性。
1.仲裁国际化原则是私法自治原则的必然
由于在私法领域,所涉及的多是民事主体的私人利益,而不涉及或与国家和公共利益相关不大,国家无须过多地干预当事人的私法行为,而应当由当事人根据自己的利益需要自主地决定作为或不作为,这一私法自治原则得到了大多数国家法律的认可。
(1)仲裁国际化原则是当事人意思自治的延伸
遵循私法自治原则,不论是国内抑或涉外私法纠纷,当事人都有权自主决定如何处理个人的权利。在当事人自愿选择仲裁机构或仲裁员解决纠纷的情况下,仲裁庭或仲裁员对纠纷的审理和裁决行为只是当事人自己的意思表示一致和权利行使的延伸,即仲裁庭或仲裁员的仲裁行为是应双方当事人的合法有效的合意和授权进行的,并不凭借任何国家公权力的强行介入,更不是以国家机关的名义对纠纷作出判断。国家没有理由进行干涉,也没有必要对此包揽。相反,从私法自治的精神出发,对于当事人的意思自治行为国家应当给予必要的保护和协助。所以,以私法自治精神为基础的仲裁机制得到了大多数国家的肯定。
国际交往的频繁发生和全球一体化进程的深化,各国对外国人在内国的待遇问题上普遍放宽要求,一般采取国民待遇标准在加入WTO之后,“国民待遇原则”即成为缔约国的国际法义务。,即在私法领域外国人享有与本国公民相同的待遇。这种待遇不但使外国人在内国享有与本国人相同的私法权益,外国自然人只要符合内国法律所规定的仲裁员条件,也有权作为仲裁员参与内国仲裁,外国仲裁机构(外国法人)只要当事人一致选择也可以受理涉及内国的私权纠纷;而且还特别强调当外国人在内国利益受到侵害时,内国应当向外国人提供必要的不低于内国人在相同条件下所享有的救济措施(不能提供有效的当地救济甚至成为母国外交保护的国际法借口)。仲裁是私法纠纷的解决机制之一,也是私权救济的措施之一。依据国民待遇原则,外国人在内国应当享有内国人所拥有的救济权利,即外国人有权要求借助仲裁机制解决私权纠纷,内国依据国际法应当给以保护而不能拒绝。各国法律对于仲裁当事人并没有国籍上的限定,由此产生了仲裁的国际化问题。
基于对当事人请求仲裁救济权利的认可,不论当事人是合意在外国进行仲裁抑或指定外国人作为仲裁员,法律都应予以认可,而不应对其作出的裁决采取歧视措施,附加苛刻的、较之其他仲裁裁决更为严格的条件。
(2)仲裁国际化原则是仲裁自主性原则的延伸
仲裁自主性原则意味着当事人在仲裁协议和仲裁程序两个方面有着绝对的决定权,这种决定权只受一个国家公序良俗的制约。如上所述,只要仲裁协议的标的具有可仲裁性,仲裁程序不违背正当程序的基本要求,当事人就有自主决定仲裁机制下任何事项的自由;而且,当事人的这种自由应受到保护,他人包括司法机关、仲裁庭和仲裁员等都应尊重当事人的选择和决定。在不违背上述条件的情况下,当事人合意选择外国仲裁机构和外国仲裁员的行为,显然是在仲裁自主性原则的涵盖范围之内,应得到尊重,而不应设置障碍,否则就是对仲裁自主性原则的破坏和侵害。仲裁自主性原则合理地导向仲裁的国际化。
从仲裁自主性原则的法理来看,仲裁自主性原则之所以是仲裁的基本原则,根本原因在于把市场机制引进纠纷解决机制,以市场机制保障仲裁的正当性,从而避免了诉讼机制中以程序保障诉讼正当性所带来的各种诉讼弊端——程序繁杂冗长、时间拖延和财力浪费。具体而言,在仲裁机制下,仲裁员、仲裁机构与当事人之间处于一种自主选择的状态,如果仲裁员或仲裁机构不能为当事人提供优质的纠纷解决服务,仲裁员和仲裁机构必将为法律服务市场所淘汰。优胜劣汰的市场规律迫使仲裁员和仲裁机构提供优质的服务,因为仲裁机构并不具有国家审判权的“唯我独尊”。
进一步考察市场规律发挥作用的条件,我们不难发现,仲裁国际化更有利于发挥仲裁自主性原则的作用,更有利于保证仲裁的正当性。发挥优胜劣汰的市场规律的作用,需要具备某些条件,条件之一就是要有大量的市场主体,而且每一个主体都不能控制市场,整个市场完全是依据大量市场主体的活动交织形成的。从保证仲裁机制的正当性出发,也应保证仲裁市场是处于自由选择的状态,一方面仲裁市场内应当有大量的供求关系,随着仲裁质量和社会信誉的提高,仲裁机制得到更多数人的认可,仲裁市场的参与者数量的增加并非纸上谈兵,而且实际上社会上多元的民事主体都是仲裁市场潜在的参与者;另一方面,仲裁可择性的上升又要求扩大仲裁市场的容量,只有仲裁市场足够发达,市场容量足够大,才能避免某些当事人轻易地控制整个仲裁市场。扩大市场容量有助于增加控制市场的难度。对内国仲裁和国际仲裁作简单地比较,我们不难发现何者的市场容量更大。值得一提的是,打破地域限制,也有利于打破垄断,允许国际商事仲裁的存在,更利于保障市场的自由竞争状态,更利于仲裁自主性原则的发挥作用,更利于保证仲裁的正当性。
2.仲裁国际化原则也是国际合作的需要
(1)仲裁国际化是国际经济合作发展的结果
经济的区域化和全球一体化,扩大了国际间的经济交流和合作。在人员、资本、生产要素等跨国流动的过程中,难免会产生各种纠纷,需要有适当的途径妥善处理这些纠纷。在各国国内,司法是最后的救济措施,也是最主要的救济手段。但是,在国际间,诉讼涉及一国的司法主权问题,而各国在主权上又大都采取强硬的立场,不愿意妥协。因此,直到现在,民事诉讼领域的国际统一化进展依然缓慢,几乎没有达成任何为世界绝大多数国家所普遍接受的国际条约,更不存在任何全面规范整个诉讼制度的国际性条约,而只有若干两国或区域间的国际协定,由此造成了跨国纠纷解决的困难,妨碍了国际经济交流的进一步发展。这就需要在传统司法制度之外,另行设立一种得到大多数国家认可的纠纷解决机制,仲裁制度于是应运而生并得以迅速发展。私法自治精神在近代得到了世界绝大多数国家法律的确认,以私法自治精神为基础的仲裁机制在各国面临严重的司法危机时为各国所重视,并得到了“重用”。各国普遍承认了仲裁的法律地位,并在国内大力发展仲裁事业。可以说,国际经济合作的发展孵化了仲裁的国际化。
实际上仲裁机制的最初产生就是为了解决跨国私法纠纷难以得到救济的问题。在仲裁的历史上,仲裁的最初产生源于跨国经济交往。中世纪时期,以英国为中心形成了一个西欧的金融和贸易体系,各国之间的主要经济往来以羊毛、布料、丝绸等的进出口为主。在跨国经济交往中难免产生各种争端、纠纷,需要公正、快速地解决,但是,作为金融和贸易中心的英国,其司法制度拒绝保护非英国居民,影响到他国商人正当权益的实现,司法外纠纷解决方式由此兴起。Andrew Tweeddale & Keren Tweeddale, A Practical Approach to Arbitration Law, Blackstone Press Limited, 1999. pp.2~3.为适应及时、妥当处理国际商事关系的基本需要,各国商人在法律之外或不顾法律而发展超国界的自治制度,即仲裁。因此,仲裁制度自产生之始就带有国际化的色彩。
(2)仲裁国际化是仲裁国际合作的基础
如上所述,国际间经济交往的日渐频繁和逐渐加强,不可避免地产生跨国经济纠纷,为了妥善解决司法制度在这方面的缺陷,商人们在法律之外设立了仲裁机制。所以,仲裁诞生之日就面临如何“周旋”于各国法律之间的问题。实际上,仲裁机制也有着其本身难以克服的缺欠,比如,缺乏强制机制,在当事人拒绝执行仲裁裁决时,仲裁机制本身无能为力;仲裁机制通过市场规则保证仲裁的正当性,但市场本身存在着各种短期行为,如何在个案中避免短期行为的发生,仲裁机制也缺乏必要的保障措施。因此,仅就仲裁机制而言,无法完全、彻底解决当事人间的纠纷,还需要国家公权力的支持。
随着仲裁机制相对优势的凸显,世界各国逐渐接受并推行仲裁制度。国家公权力的参与必然导致仲裁裁决在国家间相互承认与执行的问题,因为各国干预仲裁制度的程度和强度各有不同,过多地干涉仲裁制度可能会使仲裁裁决在他国难以得到承认与执行。因此,在国家管理和干预仲裁制度方面需要统一规范,在相同规则的支配下,仲裁制度在国际上的合法性和正当性才有保证。
国际经济交往过程本身就包含了各种文化、思想的冲突和融合。历史实证地告诉我们:各种文化、思想之间没有本质的、必然的优劣之分,任何一种思想、文化都无法单方强加于国际经济交往之上。如果在仲裁领域过分强调“本土资源”,必将损及仲裁的国际性;将内国仲裁与世界各国仲裁隔绝开来,终将损及内国仲裁事业的发展齐树洁、方建华:《台湾地区仲裁法的最新发展及其借鉴意义》,《福建政法管理干部学院学报》2001年第2期。。1958年《纽约公约》的实践就是最好的证明。该公约规定了各缔约国在承认与执行外国仲裁裁决时所能提出的最高要求,换言之,在承认与执行外国仲裁裁决时,各缔约国国内法所规定的条件不得高于公约所规定的条件,从而在一定程度上统一了仲裁制度,便利了仲裁裁决在国际间的执行。
(二)仲裁国际化原则的要求
如上所述,仲裁国际化是仲裁机制产生之初就具备的特征,是仲裁国际合作的基础。从目前的实践来看,仲裁仍然是纠纷解决机制的一个必不可缺的组成部分。由于世界各国普遍面临着司法危机,而且实际上司法危机在一定程度源于诉讼制度本身的缺陷,是无法避免的,因此,各国不但认可了国际商事仲裁的合法性,而且在国内发展仲裁制度,借以缓解司法危机所带来的冲击。就仲裁国际化而言,当前更具有急迫性和可行性。贯彻仲裁国际化原则主要应当注意三个方面的问题,即仲裁立法、仲裁实践和司法监督。
仲裁国际化产生于国际合作,也是国际合作的基础。合作就需要有统一的规则,因此就仲裁国际化的要求而言,统一仲裁立法势在必行。追随国际仲裁立法的趋势,借鉴国际仲裁立法的先进经验,完善国内仲裁立法已经成为世界各国仲裁立法的普遍方向。1985年UNCITRAL通过《示范法》的目的即在于:一方面帮助许多弱小国家建立自己的仲裁制度,另一方面试图通过示范作用推动各国仲裁立法的国际统一。英国1996年《仲裁法》(Arbitration Act 1996)更是打破了英国传统仲裁的孤立独行的姿态,大幅度修改了其原先的仲裁制度。虽然英国声称其新仲裁法与《示范法》无关,但实际上新法在很多方面都与《示范法》无异。英国学者也认为,1996年仲裁法实际上是借鉴了《示范法》的规定。Andrew Tweeddale & Keren Tweeddale, A Practical Approach to Arbitration Law, Blackstone Press Limited, 1999, p.327.
为了加速仲裁实践的国际统一化进程,联合国国际贸易法委员会曾于1976年通过了《仲裁规则》,供当事人自由选择,甚至为此颁布了《仲裁指南》。诚如联合国大会31/98号决议所指出的:“我们认识到仲裁作为一种国际商事关系纠纷的解决机制的价值。我们相信,为有着不同法律、社会和经济背景的国家所共同接受的临时仲裁制定规则,将极大地促进国际经济关系的协调发展。”1985年的《示范法》实际上是国际贸易法委员会为了进一步统一国际仲裁实践进一步作出的努力。UNCITRAL《示范法》的渊源,可以追溯到1977年亚非法律咨询委员会要求就明显的仲裁裁决执行的不统一重新审查《纽约公约》的请求。UNCITRAL秘书长的报告——《关于承认和执行外国仲裁裁决公约的解释和适用问题研究》UN Doc. A/CN/9/168.指出,如果有示范法可供《纽约公约》的缔约国采纳,外国仲裁裁决执行方面的协调可以更为有效。事实上,《示范法》颁布之后,得到了大多数国家的认可。迄今为止,已有澳大利亚、保加利亚、加拿大、塞浦路斯、香港、尼日利亚、马来西亚、新加坡、俄罗斯等国家和地区,或者完全采纳了《示范法》,或者稍加修改后采用。在一国境内的很多州、省也采用了《示范法》,如美国的加利福尼亚州、康涅狄格州、俄勒冈州和得克萨斯州,英国的苏格兰等。埃及、匈牙利、芬兰、匈牙利、爱尔兰、肯尼亚、新西兰、秘鲁等国也在积极考虑采用《示范法》。此外,在1986年以后颁布的仲裁法,如1986年荷兰仲裁法,都或多或少地受《示范法》的影响。1988年《日本仲裁法草案》就是以《示范法》为蓝本起草的,因此其基本结构与《示范法》大同小异,所依据的基本原则也十分接近。我国在1991年修订《民事诉讼法》和1994年颁布《仲裁法》时,也都参考了《示范法》。可以预见,在不久的将来,会有更多的国家依据《示范法》进行仲裁立法或对已有的仲裁法进行审查和修改。参见朱克鹏、笪恺:《联合国〈国际商事仲裁示范法〉述评》,《武汉大学学报》(哲社版)1996年第5期。
司法监督的国际化主要表现在司法干预仲裁的程度、强度以及司法对仲裁的支持等方面的国际统一化。如上所述,仲裁机制也有着其本身所无法克服的欠缺,需要国家司法制度的“辅佐”,即仲裁机制离不开对仲裁的司法监督制度。司法监督制度主要是为了保证仲裁制度的正当性,避免出现前述的市场短期行为,保证仲裁机制的正常运转。为了避免国家公权力干预造成仲裁裁决无法在国外得到承认和执行,有必要统一司法监督制度。我们认为,依据仲裁自主性原则,司法监督应以“正当程序原则”的要求为限,不应逾越这个范围。从各国立法和国际立法的趋势来看,司法监督一般也都被局限在最小的范围内。1958年《纽约公约》就是最好的注释。
我国台湾地区1998年的仲裁法是在广泛借鉴《示范法》和英、美、德、日等国仲裁制度的基础上重新修订的。香港仲裁条例也在英国《1996年仲裁法》出台后,做了与英国仲裁法基本一致的修改。二者都试图跟随国际仲裁潮流,改革仲裁实践。我国1994年的《仲裁法》虽然在制定过程中也参考了大量的外国仲裁立法及国际仲裁规则,但仍保留着一些“中国特色”,而且随着仲裁实践的发展,在某些方面逐渐难以跟上仲裁的国际潮流,有待于进一步的完善。赵秀文:《21世纪中国国际仲裁法律制度现代化与国际化的发展方向》,《河南省政法管理干部学院学报》2001年第3期。。目前,仲裁法的修订工作正在酝酿之中。我们建议,在修订时,应更多地参考国际仲裁立法的经验,更多地体现仲裁自主性原则和仲裁国际化原则。
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