今天，我受大学版协维权工作委员会的委托，讲一讲出版合同的问题。今年5月在天津召开的大学版协维权委员会上，大家经过讨论，认为首先出版社如何使国家现有的出版权，具体要体现在出版社与著作权人之间签订的协议，这是最为重要的。出版社要实现经营目标，出版社合同的签订与实施是我们出版社工作最根本的保证。因此，我们所有的出版社工作者都要认识到出版合同的重要性。国外著名的法学家庞德有句话已经成了市场的一句经典名言：“在商业时代里，财富多半是由诺言构成的。”耶鲁大学教授A.L科宾说：“在存在彼此冲突的人类利益和愿望的情况下，人类群体的生存和幸福要求信守承诺。因此，在我所知道的制度中，我们认为合同法是最重要的部分，就是决定承诺的履行和强制执行的规则，可以说在我们的生活当中都充满着合同，就如我们生活中充满着哲学一样” 。既然市场的运行离不开合同法，出版社还有著作权法和相关的法规，那么，市场的关系就是无数个单一的合同的总和。市场运行必须以市场关系合同为基础，实际上在我们生活当中，有很多的允许、承诺，无论是口头的，还是书面的都是合同，所以，合同是对身份的超越，对行为的规范，对主体意识的弘扬，正因为如此，我们的文化产业更应该建立出版合同制度，这种制度是所有出版社经营正常开展工作的基础，出版合同的定理决定了出版合同关系的性质、内容。对出版社合同的定理问题的研究，也是我们在工作中应当重视的理由之一。

 一、著作权特征、种类及权利

 （一）著作权特征

 首先，著作权的特征非常明确，它有三个明显的特征。第一，著作权只保护形式，不保护思想，也就是观点不受保护。第二，它具有人身权和财产权双重性，它和其它的合同都不一样。第三，权利是自动产生，无论作品创作出来发表不发表，它的权利都仍然自动的产生，也是一个很大的特点。

 （二）著作权种类及权利著作人身包括：发表权、署名权、修改权、保护作品完整权。著权财产权包括：复制权、表演权、播放权、展览权、发行权、摄制电影（电视、录像）权、改编权、翻译权、汇编权、整理权和注释权、出租权等。

 二、出版合同中容易出现的著作权权属问题

 （一）独创性是著作权属的关键。著作权人与出版单位在权属的基础上，出版单位取得了专业出版权以及其他受委托的代理的权益之后，怎样确认作品著作权人具有这个著作权核心问题？受著作权保护的作品有5个条件。第一必须是属于文学、艺术、科学领域的。科学领域也包括了自然科学、社会科学和工程技术；第二必须有独创性质，即是由作者独立创作完成的；第三必须是具有某种形式的客观表现，也就是必须有一个载体形式；第四能被固定在载体上，并能复制使用；第五必须不属于著作权明确规定不予保护和不适合著作权法的范围内。

 怎样判定作品的独创性，判定作品的独创性应把握两点。一是著作权法要求的作品是独创性不是首创性，二是要从作品的表达上判断，而不是从其反映的思想和观点去认定。因此，从一些案例上来讲，我们无论是著作权人要维护他的权利，还是出版单位要维护专有出版权，如果发生纠纷，最核心的问题是看你是不是独创的作品。

 （二）合作作品、委托作品、表演作品常见的著作权认识误区

 1.如何认定合作作品，实际上也包括委托作品，演绎作品，往往在学术界的一部分人认为我是执笔人，这个作品就是我的，但是，从法律层面上创作和执笔这是两个不同的法律概念。因为创作作品的构件有两点：一是创作的人必须有主观上合作的意愿；二是合作作品必须来源于共同创作的行为，怎样来理解这两点，一种作品从构思到表达完成的过程，著作权法意义上的创作，作者通过独立构思用自己的能力和技巧表达思想与情感，从而直接产生文学、艺术和科学作品的行为。但是，需要指出的对于个人作品来讲就是执笔，他是一个人，他的执笔就是他的创作，这个毫无疑问，关键是两人以上的怎么恒定。但对合作作品来讲，创作并不等同于执笔。共同创作也并不是必然要求共同写作，因为在合作作品中，谁执笔仅仅是创作的一种分工，这种分工和配合没有固定的模式，所以可以因事而议。共同讨论大纲，既可以采取大家分头撰写，也可以委托分工一个人执笔完成，这个作品不能就是执笔人的。这个作品仍然是大家共同创作的。在共同创作过程中有共同创作的协议，有共同创作的行为。进行了共同的劳动就属于共同创作。其作品就属于合作作品。

  2.合约的签订——委托作品著作权确认的依据，我们在行使权利时最重要的是合约和签订。无论是出版社合同还是委托作品、合作作品、演绎作品合约的签订应该都是著作权权属协定的依据。所以，条规、合同是很重要的，但是，在法律上也有不同的争议和不同看法。比如委托作品其实就是委托其他人创作的作品，在英美发行当中就成为雇佣作品。英国、美国他的著作权是谁雇佣你的、谁给你创造了条件、谁给了你报酬，那你的著作权就属于谁，所以他就是委托人了。而大陆发行当中称之为合同约定作品。合同约定作品当中的国家他就是原创作者具有的著作权。而英美发行中他是似为作者的原则，我们是原创作品的原则。他们的著作权利的归属是不一样的。我们在行使权利的时候，最重要的是一个合约。

 受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受委托人通过合同约定。合同未约定，或没有签订合同的，那著作权就属于受委托人，特别强调一点。比如翻译作品，没签订合同，你给翻译了，那著作权就是对方的。必须签订合同，签订了合同著作权就是出版社的。所以一定要签合同。但是这里也有几个问题，具体来讲，如关于中小学教材的著作权归属问题，义务教育教材的问题很复杂，应该属于法人作品；关于主编负责制著作权归属问题，这就是委托作品；还有关于买断著作权问题。关于翻译出版合同著作权问题。自从文化产业兴起之后，很多的文化工作室相继诞生了，这样一来也可以说带有中介性质的版权机构产生了。特别是工作室、文化工作室的产生，在业界来讲，买断著作权的现象相当普遍。但是，很不规范。往往出了问题都是在买断著作权上出问题，而且操作更容易出问题。这实际上是和出版商打交道容易出问题。精神产品是否能买断，在法律上署名权是不能买断的。

 三、出版作品中容易出现的著作权问题

 1.伪书。是严重的著作权侵权行为，完全是这个行业的造假，他最大的目的是赚钱获得他人利益，说穿了是文化公司，或工作室操作的。给社会上造成了很不好的影响。特别是给我们大学出版社带来了更为不利的经营环境。所以，出版界有几种怪现象，大书，高定价的大书，一折，两折，后来两代会中提到了出版界是暴利的行业，印刷机就是印钞机，一本书中写到，这是一个暴利的行业实际上从北京走向唯利时代。又如中、小学教辅书，有的学生买一大堆，不同作者所著，内容相同的很多。

 2.修改权问题。这个是编辑工作应该注意的问题。往往和著作权人发生问题，一是同意你修改，另一个是他不同意，你们修改了。再一个是同意你们修改，你们改错了，你这是有效的。

 四、注意出版合同纠纷的管辖地域权

 著作权最后的难点是在实施过程中发生一些纠纷很难解决。如我社的一本书，在重庆打的官司，因在北京付出的成本高，代理律师来回跑。最好在当地，要到外地环境、人员等不熟，对解决纠纷问题很不利。

 总体来讲，出版社在签订合同中如何合理的将出版权和其他的权利用许可的方式，委托的方式转让给出版社，最好是权利越多越好。当然穷尽不完，完全穷尽也是有困难的，从1994年我们的出版合同就注意了这些权利，包括中文在线，其他网络公司也跟我们谈合作。这些电子出版物就不用通过作者授权了，可直接作电子网络方面的出版物，授权的项目多与少，授权的时限，使用的范围，语音的种类、简体版、繁体版、复制的形式等。尽可能把这些方面考虑的周到一些，版权是出版社发展的生命线，知识产权是出版核心的竞争力，竞争力他体现了两点，一是独创性的知识产权他的含金量越高他的市场占有力就越大，二是有排他性，出版社就是打造内容的单位，只要把内容打造好，就有利于出版社的发展，出版社就发展的快。

 来源：中国大学出版社协会