《大变局下的中国法治》 季卫东著 出版 

    国庆期间读美国学者陶涵著作《蒋经国传》，了解到上个世纪八十年代中后期，蒋经国先生在其人生谢幕之前，力推台湾的转型和改革之际，说过一句颇为著名的话：时代在变，环境在变，潮流也在变，国民党必须采纳新主意、新做法，以符合变动不居的情势之需求。这句话为相当广泛的人们所熟知。事实上，同一时期，面对下属请示是否按以往做法对党外政敌的示威行动采取高压措施时，他还说了另外一句名言：使用权力容易，难就难在晓得什么时候不去用它。

　　且不论台湾的转型改革如何评价，从现代法治的理念和制度的视角来看，蒋经国先生此名言，体现了作为领导人和当权者的法治自觉，审慎使用公权力的意识契合了法治环境下有限政府和限制权力的精神。当然，从理念和制度的视角看法治，尽管可以提出法律面前人人平等、法律不禁止即自由、人民主权、法律至上、宪法是民主政治的基础和保障等诸多原则，但一方面于很多人（包括一些法律人）理解起来并不容易，甚至冲突（比如一些经济学人认为效率优先于公正），另一方面还常常陷入“古今”、“左右”、“东西”等意识形态的争论，后果常常是因人（比如出自古代社会、西方社会）废言，至于“言”本身的合理性、正当性的探讨则严重缺乏。

　　笔者以为，季卫东教授的新作《大变局下的中国法治》为我们提供了另一种思路和方法，那就是从常识和技术的视角看法治。举例而言，至少存在以下两个“不应该”和两个“应该”。

　　第一，从常识的视角看法治，我们就不应该以人民满意度作为衡量人民法院工作的重要指标。这里且不说，两方纠纷终有一方败诉是常识，败诉方通常不满意法院判决是常识中的常识。季教授还指出，如果把司法权也投入迎合群众的疑似民主主义的坩埚里去搅拌，那么理性和自律精神就会加速融化，对物质的欲望、追逐眼前利益的短期行为、民粹主义以及情绪化舆论就急遽膨胀，过不了多久，得到的将只有所谓“众愚政治”的苦果。

　　第二，从常识的视角看法治，我们就不应该以追求调解率作为考核法官工作的重要数据。这里且不说司法审判工作不同于经济发展（何况此领域也不再像以往那样要看重数据）是常识，案件能不能调解因个案而异是常识中的常识；调解的“不分是非”有时消解了法院的裁判功能。季教授还指出，调解本身是手段，不是目的；大调解和能动司法的最大流弊恰恰是导致责任和“问责”无从谈起，甚至还会以表面上个人负责的民主政治的名义，诱发某种最终无人负责的事态。因为“能动司法”把本来被认为是国家秩序最后防线的审判机关推到了第一线，而司法的政治化又使得具体案件的审理失去了客观的标准和防火墙，办案法官不得不直接面对政策性后果和风险责任。

　　第三，从技术的视角看法治，我们就应该彰显法律对政府的约束，排斥政府对司法的干预。所谓自古皆有死，人无信不立。一个负责任的政府应如此看待信用，一个守信用的政府应首先阐明自己的誓约。季教授认为，司法独立原则其实就是政府的一个誓约，表明政府也和企业、公民一样共同遵循现行法律体系，宣告通过不干预司法的方式确保法律面前人人平等。不仅司法独立不是很多人眼中的洪水猛兽，在季教授看来，所谓民主化，归根结底是要提高政府反映和实现各种利益诉求的统治能力。显然，执政党承认利益多元，立言提高执政能力，那么，反映和实现各种利益诉求自是题中之义，这样的民主化无疑“是个好东西”。

　　第四，从技术的视角看法治，我们就应该积极借鉴现代法治文明的成果，以法治技术促国家革新，而不能在无休止的价值争论中蹉跎时光；　应该强调法律的程序正义理想，注重保持价值中立的程序设计，自觉扬弃非常重视实质性价值的文化传统。季教授认为，日本先后面对中国文明以及西欧现代文明这样两种不同的普遍性挑战，都能化险为夷，主要是因为日本善于把价值问题转换为技术问题来处理，尽管技术绝不可能替代价值。类似的，强调法律程序的重要意义就是把复杂的应然问题在一定程度上转化为调整问题进行处理，尽量在技术化、理性化的条件下，化解进行适当的价值判断的困难。

　　笔者以为，从常识和技术的视角看法治，可以说是一种低调韬晦的思路和方法，一定程度上部分化解从理念和制度的视角看法治时所遭遇的困难。虽说良药苦口，但同一种药方，如有能保持药性不变、疗效不变却使入口更佳的另一种选择，相信会让更多的人受益。当然，季教授的书中还有很多关于中国法治的高屋宏论和点评案例的闪光之论，笔者仅介绍到此，剩下的部分，还是留待感兴趣的读者好好享受思维的乐趣吧。




    来源：《文汇读书周报》2013.11.29